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AGRAVADO
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R. DECISÃO DE FLS. 176/183.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. PRATICANTE DE PRÁTICO. AVALIAÇÃO DA PROVA PRÁTICO-ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO NO EDITAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. É fundamental proporcionar ao candidato, não só o acesso à motivação expressa da banca examinadora, bem como a oportunidade de demonstrar seu inconformismo com os resultados obtidos, mediante recurso próprio, eis que vão de encontro ao seu interesse.
2. Ofende frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa impossibilitar ao candidato a interpor recurso após divulgação da nota.
3. Os concursos públicos envolvem aspectos de discricionariedade e vinculação, e qualquer violação ao direito deve ser proclamada em sede administrativa ou judicial. E por afronta ao direito entenda-se ofensa ao regime jurídico dos concursos públicos, consubstanciado em princípios e regras.
4. Os poderes exercidos pelo administrador público devem obedecer às regras do sistema jurídico vigente, não podendo a autoridade extrapolar os limites determinados pela lei à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
5. A falta de previsão de procedimento recursal contra as avaliações orais ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa que, por sua relevância, são de observância obrigatória nos concursos públicos. Além disso, no edital, devem estar presentes todos os meios necessários ao adequado exercício dos direitos decorrentes desses princípios.
6. A impossibilidade ou inviabilidade de se recorrer administrativamente equivale a impedir que a própria Administração Pública revise um ato administrativo porventura ilícito. A realização do procedimento administrativo como concretização do princípio democrático e do princípio da legalidade fica tolhida, tendo em vista a natural dificuldade, para não dizer autocontenção, da Administração em revisar seus próprios atos. ( ADI 1976, DJ 18.05.2007).
7. Se o edital permite a interposição de recurso em outras etapas do certame, não há razão para impossibilitar o referido expediente na prova prático-oral, que, como é notório, é uma prova determinante, em que o candidato demonstrará sua habilidade e seus conhecimentos técnicos, e ficará ao arbítrio e subjetivismo do examinador.
8. In casu, o exercício da competência discricionária foi além dos limites, pois o Administrador eximiu-se do controle de legalidade dos atos que expediu. Dentro desse parâmetro, cabe ao Poder Judiciário examinar os critérios em que se baseou a autoridade administrativa para inviabilizar o cabimento de recurso na prova prático-oral do certame ora discutido.
9. Agravo interno provido.
Após uma leitura apurada extraímos as seguintes passagens dos votos dos desembargadores:
1)DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER
"Cada concurso
público possui as suas características e, com base nessas especificidades, a
Administração, discricionariamente, deve poder estabelecer as regras
correspondentes, existindo, assim, um vínculo entre estas e os candidatos,
sendo escopo principal do certame propiciar a todos os candidatos igualdade de
condições no ingresso ao serviço público. "
2)DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM
"Verifica-se que, em relação às provas escrita e de títulos, o
Edital foi claro em especificar os requisitos para a interposição de recurso.
Entretanto, quanto ao resultado da prova prática-oral, não admitiu recurso (item 19.20).
Esta situação, a meu
ver, ofende frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa,
pois, divulgada a nota, não há possibilidade de o candidato apresentar seu
entendimento sobre o resultado, questionando sua validade e a avaliação dos
examinadores."
"Tem-se que os concursos públicos envolvem aspectos de discricionariedade
e vinculação, e qualquer violação ao direito deve ser proclamada em sede
administrativa ou judicial. E por afronta ao direito entenda-se ofensa ao
regime jurídico dos concursos públicos, consubstanciado em princípios e regras."
"Com efeito, a
Administração Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia
sobre o particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas
esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontra
o princípio da legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos
e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levados.
Os poderes
exercidos pelo administrador público devem obedecer às regras do sistema
jurídico vigente, não podendo a autoridade extrapolar os limites determinados
pela lei à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
Quanto à
obediência ao regramento do sistema jurídico vigente, veja-se a lição da
professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“(...)
No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade
determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque
a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos,
a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que,
diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a
edição de determinado ato, sob pena de, não fazendo, sujeitar-se à correção
judicial.
Em outras hipóteses, o
regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa
certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a
autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas
perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque
a adoção de
uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência,
justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo
legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora
discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, forma e
a finalidade, a lei impõe limitações. Daí porque se diz que a
discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei;
se a Administração ultrapassa esses limites, a sua decisão passa a ser
arbitrária, ou seja, contrária à lei."
"No caso dos autos, o exercício competência discricionária foi além dos
limites que sempre se há de reconhecer e fixar, pois o Administrador eximiu-se
do controle de legalidade dos atos que expediu."
"Ademais, é rara
a situação em que a própria banca examinadora estabelece, no edital de abertura
do concurso, que determinada fase do certame não estará sujeita à interposição
de recursos. Essa tendência, sob o manto da discricionariedade, fere o
princípio da moralidade. Nesta seara deve o magistrado avaliar a conduta do
Administrador, não sob a ótica dos valores pessoais do julgador, mas sob o
prisma dos valores morais norteadores da Administração, invalidando atos que,
pelos padrões do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade
pública, e, por consequência, impedindo arbitrariedades que possam ser
praticadas sob o pretexto da discricionariedade.
Aliás, não prever o procedimento recursal contra as avaliações orais,
dentre todos os princípios aqui citados, também ofende os princípios do
contraditório e da ampla defesa que, por sua relevância, são de observância
obrigatória nos concursos públicos. Não é demais falar que, no edital, devem
estar presentes todos os meios necessários ao adequado exercício dos direitos
decorrentes desses princípios."
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